Hukuki araştırma yöntemlerinden biri olan karşılaştırmalı hukuk ile ilgilenmeye başlayan bir hukukçu, uygulanacak metodolojiye ve karşılaştırmanın hangi boyutta yapılacağına ilişkin pek çok tartışma olduğunu fark eder. Hukuk, sosyal, ekonomik, kültürel faktörlerle etkileşim içinde bir alan olduğundan; karşılaştırma yapmanın güçlüğü her daim ifade edilir. Diğer taraftan, yaşanan toplumsal, ekonomik ve teknolojik değişme ile gelişmeler doğrultusunda karşılaştırmalı hukuk araştırması yürütme ve bu araştırmalardan yararlanma ihtiyacı artık her zamankinden fazladır. İşlevli bir karşılaştırmalı hukuk araştırmasının yürütülebilmesi ise ancak karşılaştırma amacına hizmet edebilecek yöntemin içerik ve kapsam bakımlarından doğru şekilde tespit edilmesi ve uygulanması sayesinde mümkün olabilir.

Karşılaştırmalı hukuk araştırmalarından yararlanma ihtiyacı sadece ülkesel düzeyde, yasama organları tarafından hukuk sisteminde yapılması planlanan değişiklik ve yenilikler bakımından söz konusu değildir. Kişilerin, malların, hizmetlerin, sermayenin, bilgi ve teknolojinin artan dolaşımı, yargıyı ve uygulamacıları da karşılaştırmalı hukuktan daha fazla yararlanma ihtiyacı ile karşı karşıya bırakmıştır. Peki biz uygulamacılar bu ihtiyacı nasıl, hangi metodolojik yaklaşımla karşılamaktayız? Bir başka ifadeyle uygulamacıların karşılaştırmalı hukuktan beklentisi nedir ve bu beklentiye hizmet edebilecek en uygun araştırma yöntemi hangisidir?

Almanya, Hamburg’da bulunan The Max Planck Institute for Comparative and International Private Law (Max Planck Karşılaştırmalı ve Uluslararası Özel Hukuk Enstitüsü) (“Enstitü”), hukukun karşılaştırmalı analizinin yapıldığı, uluslararası prestiji oldukça yüksek bir araştırma enstitüsüdür. Enstitü bünyesinde araştırma yapma fırsatı bulduğum 2005, 2007 ve 2013 yıllarında, o dönemde Enstitü Direktörlerinden olan Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow’un karşılaştırmalı hukukun araştırma metotlarına ilişkin yaklaşımı dikkat ve ilgimi çekmişti. Prof. Basedow, uzun yıllara dayanan karşılaştırmalı hukuk tecrübesiyle, tek bir karşılaştırmalı hukuk metoduna üstünlük verilmesi çabalarının realistik ve faydalı olmadığını, bu çerçevedeki soyut teorik tartışmaların uygulamadaki ihtiyaçların önüne geçmemesi gerektiğini; incelenen soruna, karşılaştırmalı hukuk araştırmasından faydalanacak tarafa ve onun spesifik amacına göre belirlenecek farklı metodların birarada bulunmasının daha uygun olduğunu savunuyordu.

Avukatlar ve hukuk danışmanlarının mesleki faaliyetleri genellikle somut olay odaklıdır. Karşılaştıkları somut hukuki iş, işlem ve/veya uyuşmazlığın ortaya koyduğu soru ve sorunlara odaklanarak ve onlar çerçevesinde hukuki araştırma yaparlar. Globalleşmenin etkisiyle hemen her ülkede olduğu gibi ülkemizde de belirli bir grup avukatın ve hukuk danışmanının bir kısım mesleki faaliyeti giderek artan şekilde uluslararası niteliğe bürünmüştür. Bu nitelikteki mesleki faaliyetlerin bazılarında, uyuşmazlık halinde ilgili kanunlar ihtilafı kuralları çerçevesinde yabancı bir ülke hukukunun uygulanması söz konusu olur. Bu tarz bir uyuşmazlığın çözümlenmesi aşamasında yabancı hukukun uygulanması (hem çözüm organı, hem de taraf vekilleri olan uygulamacılar bakımından) o dava özelinde karşılaştırmalı hukukun kullanılmasına dönüşür.

Bu manzara sadece yargı uygulamasında değil, avukatlar ve hukuk danışmanlarının diğer mesleki faaliyetleri bakımından da karşımıza çıkabilir. Uluslararası nitelikteki işlerde, müvekkillerin kişisel ve ticari istekleri ile beklentileri doğrultusunda, muhtemel hukuki ihtilaflarla karşılaşma riskini ortadan kaldıracak ya da bu riski mümkün olduğunca en aza indirecek şekilde hukuki alt yapıları hazırlayabilmek (önleyici mesleki faaliyet) veya hukuki ihtilaf başgöstermesi halinde en yaratıcı çözümleri üretebilmek (yaratıcı mesleki faaliyet) de yine karşılaştırmalı hukuk araştırma yöntemleriyle üretilmiş bilgiyi kullanmayı gerektirir.

Birkaç örnekle somutlaştıralım. Yabancı bir ülkede yatırım yapmayı planlayan müvekkilinizi, ticari koşul ve beklentileri doğrultusunda o ülkede ne gibi muhtemel hukuki sonuçlarla karşılaşacağına ilişkin yönlendirmeniz bu kapsamda bir mesleki faaliyettir, karşılaştırmalı hukuktan yararlanmayı gerektirir.

Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı’nın (TÜİK kaynaklı olarak) açıkladığı Türkiye ile Çin arasındaki ihracat ve ithalat hacmi verilerine göre, yoğun olan ve giderek artan ilişkilerde yerli şirketler genellikle tedarikçi konumundaki Çinli şirketler karşısında alıcı olarak konumlanmaktadır. Çin ile ticaret yapan ya da yapmak isteyen yerli müvekkilinize hem önleyici hem de yaratıcı bir hukukçu olarak hukuki destek sağlayabilmeniz için, masanın karşı tarafındaki hukuki anlayışa da (en azından gereken düzeyde) hakim olmanız gerektiği tartışmasızdır. “Milletler Arası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması”nın (CISG), malların uluslararası satışına ilişkin bir yeknesaklık sağlamayı hedeflediği ve bunu belli ölçüde başardığı bir gerçektir. Buna rağmen ülkelerin uygulamaları arasındaki farklılıklar çeşitli sorunları da beraberinde getirebilmektedir. O halde, Çin sözleşme hukukunun satış sözleşmelerine ilişkin düzenleme ile CISG’ı uygulama tarzı ve hukuki mantalitesi, sadece sözleşme görüşmeleri ve sözleşmenin akdi aşamalarında değil, sözleşme hükümlerinin icrası ve çıkan uyuşmazlıkların halli aşamalarında da, ilişkinin yerli tarafını temsil edecek Türk hukuku uygulamacılarını ilgilendirir, ilgilendirmelidir. Uygulamacı, ancak bu sayede müvekkili şirketin ticari takdirine uygun ve işlevli bir sözleşme ilişkisi kurulması sürecini yönetebilecek, muhtemel sorunları öngörerek hangi hususların ne tarzda müzakere edilmesi gerektiğine karar verebilecektir.Sözleşmenin icrası esnasında nelere dikkat edilmesi gerekeceğinin veya uyuşmazlıkların nasıl ele alınacağının da yine aynı yaklaşımla irdelenmesi gerektiği tartışmasızdır. İşte bu da, uygulamacı bakımından bir karşılaştırmalı hukuk faaliyetidir.

Uygulamacının karşılaştırmalı hukuka olan ihtiyacının sadece ticari ilişkilerle ilgili olduğunu sanmayın. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) Massachusetts Eyaleti’nde mukim, malvarlığı hem Türkiye’de hem de ABD’de bulunan Türk-Amerikan bir danışan, ölümünden sonra terekesinin akıbetini planlamak amaç ve talebiyle başvurduğunda da, ulusal yargı yetki alanının ötesine geçen bu miras hukuku sorununu doğru analiz edebilmek ve yönetebilmek karşılaştırmalı hukuktan yararlanmayı gerekli kılar.

Yukarıdaki örneklerde ve benzer nitelikteki diğerlerinde karşılaştırmalı hukuk araştırmalarını yürütecek uygulamacı öncelikle karşılaştırmalı hukuk araştırmasından ne beklediğini netleştirmelidir. Bir başka ifade ile en uygun sonuçlara ulaşabilmek için hukuki sorunu, talebi, somut olayın özelliklerini ve müvekkillerin kişisel ve ticari beklentilerini doğru analiz ederek hangi çerçevede karşılaştırmalı hukuk bilgisine ihtiyaç duyduğunu belirlemelidir. Uygulamacının somut olay özelinde yabancı hukuka ilişkin olarak ihtiyaç duyduğu bu bilgi, o yabancı hukukun menşe ülkesinde yargı ve ilgili otoriteler tarafından uygulandığı şekliyle kanunlar ve ikincil düzenlemelerde vücut bulan hukuk kurallarıdır. Common Law söz konusu olduğunda emsal teşkil eden birçok mahkeme kararı da (precedents) bu kapsamdadır. Bu tarz kurallar karşılaştırmalı hukuk literatüründe “black letter law” olarak ifade edilir. Bu kuralların sosyal, kültürel, ekonomik vs. ülkesel şartlarla etkileşimi ise uygulamacıyı (prensip itibariyle) sadece yargı ve idarenin uygulamasına yansıdıkları ölçüde ilgilendirir. O halde, uygulamacıların karşılaştırmalı hukuka yönelik somut olay odaklı talepleri ve bu taleplere hizmet edecek araştırmanın yapılandırılması, yabancı bir hukuk sisteminin daha iyi anlaşılması amacıyla yürütülecek ve niteliği itibariyle tarihi temellere, sosyal, kültürel, ekonomik vs. ülkesel koşullara da odaklanacak bir karşılaştırmalı hukuk araştırmasından farklıdır.

Prof. Basedow’un da belirttiği üzere, uygulamacının karşılaştırmalı hukuk araştırmasının içerik ve kapsamı, black letter law olarak da anılan hukuk kurallarını öğrenmeye yönelik pratik ihtiyacın etkisiyle şekillenmektedir. Uygulamacı, bu yöntemle amacına uygun tarzda karşılaştırmalı hukuk araştırmasını yürütürken, hangi açılardan ve hangi aşamada yabancı ülkede ruhsatlı bir uzman hukukçu ile işbirliği yapılmasının gerekli ve uygun olduğunu da öngörebilmelidir.

Prof. Basedow’un bu paylaşımda değindiğim görüşünü karşılaştırmalı hukukun çeşitli grup yararlanıcıları açısından ve geniş bir bakış açısıyla tartıştığı makalesini okumanızı tavsiye ederim. (Jürgen Basedow, “Comparative Law and Its Clients”, 62 Am. J. Comp. L. 821 (2014)) Prof. Basedow, American Journal of Comparative Law’da yayınlanmış bu makalesini, 5 Eylül 2013 tarihinde, Fukuoka Japonya’da bulunan Kyushu Üniversitesi LL.M. programı öğrencilerinin mezuniyet töreninde yaptığı konuşmasını esas alarak kaleme almış olduğundan, karşılaştırmalı hukukun gelişim evrelerine ve ilgili birçok tartışmaya da öz olarak değiniyor, yaptığı ara özetlerle konudan kopmadan büyük resmi görebilmeyi de kolaylaştırıyor. Bu bakımdan, karşılaştırmalı hukuk ile ilgili bakış açınızı geliştirmenizde de yol gösterici olacağını düşünüyorum. Prof. Basedow’un görüşlerini kendi ağzından dinlemeyi de tercih ederseniz, çeşitli akademik alanlardaki araştırmaların kapsam ve sonuçlarını araştırmacının kendisinden dinleyebildiğiniz, Hamburg merkezli “Latest Thinking” isimli video bülteninde -hukuk (law)- kısmındaki video kaydını izleyebilirsiniz.